I. INTRODUCCIÓN

A la hora de suscribir un préstamo hipotecario o personal con sociedades mercantiles de balances reducidos, las entidades financieras pueden solicitar el aval de la persona física que es dueño o principal accionista de la compañía.

En este punto es muy importante dilucidar si la persona física ya sea como avalista o como hipotecante no deudor tiene o no vinculación con la empresa y en su caso si les es aplicable la protección que le otorga la legislación de consumidores.

II. DEFENSA POR TARSSO ABOGADOS EN PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA DONDE SE INTERPONE DEMANDA CONTRA UNA ENTIDAD MERCANTIL Y UNA PERSONA FÍSICA COMO HIPOTECANTE NO DEUDOR

La Sección Civil nº 14 de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona ha resuelto de modo favorable la defensa llevada a cabo por Tarsso Abogados en un recurso de apelación donde la persona física ejecutada como hipotecante no deudora invoca su condición de consumidora, interesando la nulidad de determinadas cláusulas del préstamo hipotecario, alegando que ostenta la condición legal de consumidora y sosteniendo que no actuó en el marco de su actividad profesional y que no concurren vínculos funcionales con la sociedad ejecutada.

En este caso la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona determina que consta acreditado en autos que la apelante está unida por matrimonio con quien es administrador único de la mercantil también ejecutada como deudora hipotecante, resultando que la apelante es la secretaria de dicha mercantil.

Todo ello, lleva a concluir a la Ilma. Audiencia que la apelante (persona física) actuó por razón del vínculo funcional que mantiene con la mercantil y, por tanto, debe excluirse que merezca la condición legal de consumidora, acordando que la misma no ostenta la condición de consumidora y procediendo a la desestimación integra del recurso planteado.

III. ARGUMENTACIÓN Y JURISPRUDENCIA AL RESPECTO

Conforme a la doctrina jurisprudencial, el concepto de abusividad está limitado a los contratos con consumidores. En ese sentido, como ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo, el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, en tanto que los controles de transparencia material y abusividad están reservados a los contratos celebrados con consumidores

En los supuestos de préstamos u otras operaciones de crédito con garantía, se había suscitado la duda de cuál habría de ser la consideración del garante cuando el contrato de préstamo no entre en la calificación de relación de consumo, por ejemplo porque la prestataria sea una sociedad mercantil, planteándose la cuestión de si la accesoriedad de la garantía respecto de una relación que no puede ser calificada de consumo arrastra la consecuencia o no de imposibilitar la calificación como consumidor del garante, incluso en el caso de que éste sea una persona física que actúe fuera del ámbito de su actividad profesional.

El Tribunal Supremo, en Sentencia 314/2018, de 28 de mayo, resolvió esa cuestión, referida a un contrato de fianza, con fundamento en la jurisprudencia del TJUE sobre la materia, en concreto, en el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C- 534/15, Dumnitras), ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15, Tarcãu) y con cita en la STJUE de 17 de marzo de 1998 (C-45/96, Dietzinger).

Declara el Tribunal Supremo que tanto el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 como la STJCE de 17 de marzo de 1998, parten de la consideración de que el contrato de garantía o de fianza, aun siendo un contrato accesorio por razón de su objeto respecto del contrato de crédito principal garantizado, es un contrato diferente de éste, que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal.

El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador (sentencia 770/2002, de 22 de julio). Como se ha afirmado en la doctrina, aunque el contrato de fianza extiende sus efectos sobre el acreedor, el deudor y el fiador, sólo son parte del mismo el acreedor y el fiador.

Por ello el Tribunal Supremo reafirma en la Sentencia 314/2018, de 28 de mayo, que en este caso no puede hacerse una afirmación unívoca sobre si el contrato se celebró o no con consumidores, porque hay dos relaciones jurídicas diferentes (préstamo y fianza) y porque hay pluralidad de contratantes, lo que impone un análisis diferenciado.

Precisamente sobre la base de esa clara delimitación entre los contratos de préstamo o crédito y de fianza, concluye el citado ATJUE de 19 de noviembre de 2015:

«Los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad».

Igualmente, el Tribunal Supremo en su STS 1328/2023 concluye que:

  1. Los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE;
  1. El fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor;
  2. Dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni hace perder la condición de consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales.

IV. CONCLUSIÓN

La jurisprudencia excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, el fiador o hipotecante no deudor tiene un «vínculo funcional» con el contratante profesional, es decir, no es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación.

Para que existan tales «vínculos funcionales» basta que exista por parte del fiador o hipotecante no deudor un interés personal en la actividad desarrollada por la sociedad mercantil deudora principal.

Así lo establecen los citados Autos del TJUE de 19 de noviembre de 2015, ap. 29, y de 14 de septiembre de 2016, ap. 34:

«De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado».

Cada caso puede ser distinto, por lo que desde TARSSO ABOGADOS, bufete especialista en procedimientos recuperatorios, con más de 25.000 mil procedimientos gestionados en toda su historia, recomendamos contar con la asesoría de un despacho especializado en derecho inmobiliario como el nuestro al objeto de diseñar la mejor estrategia y agilizar el proceso. En este sentido, contamos con los servicios de abogado y procurador para la mejor defensa de sus intereses. Pueden contactar con nosotros a través de la siguiente dirección de correo: info@tarsso.com

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